Föreläggande att återställa ett vattenavledningsföretag av år 1926 i ursprungligt skick ----- Rensningar utfördes i företaget dels under 1970-talet dels år 1999. Då rensningarna under 1970-talet inte stod i strid med den äldre vattenlagen var åtgärderna inte prövningspliktiga. Härigenom tillskapades däremot en ny och laglig vattenanläggning vars djupnivåer, och inte 1926 års djupnivåer, skulle vara utgångspunkt för bedömningen av om 1999 års rensningar förändrat vattnets djup så att tillståndsplikt förelegat. Miljööverdomstolen fann att så inte var fallet. Föreläggande om återställningsåtgärder kunde därmed inte lagligen riktas mot företaget. Föreläggandet undanröjdes.


Lagrum:
11 kap. 13 § 1 st. och 15 § 1 st., 16 kap. 10 § samt 26 kap. 9 § och 14 § miljöbalken (1998:808); 7 kap. 45 § vattenlagen (1918:523)

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Vänersborgs tingsrätts, miljödomstolen, dom 2007-12-28 i mål nr M 640-07, se bilaga

KLAGANDE

1. Hildur och Sven Wingquists Stiftelse för Skogsvetenskaplig Forskning

c/o M.A.

2. Närsäters Vattenavledningsföretag av år 1926

c/o M.A.

Ombud för 1 och 2: förbundsjuristen O.J.

MOTPART

Länsstyrelsen i Västra Götalands län

542 85 Mariestad

SAKEN

Föreläggande att återställa Närsäters vattenavledningsföretag av år 1926 i ursprungligt skick

___________________

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Med ändring av miljödomstolens dom undanröjer Miljööverdomstolen Länsstyrelsens i Västra Götalands län beslut 2007-02-09 i ärende nr 535-34303-2005 och nr 535-38449-2005.

__________________

YRKANDEN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Hildur och Sven Wingquists Stiftelse för Skogsvetenskaplig Forskning och Närsäters Vattenavledningsföretag av år 1926 (klagandena) har yrkat att Miljööverdomstolen, med ändring av miljödomstolens dom, ska undanröja länsstyrelsens föreläggande. Klagandena har i andra hand yrkat att föreläggandet ska undanröjas såvitt avser delsträckorna utanför delsträckan B - 11+00.

Länsstyrelsen i Västra Götalands län har bestritt ändring.

UTVECKLING AV TALAN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Klagandena

Klagandena åberopar vad som tidigare anförts i målet och därtill följande. I målet är ostridigt att delsträckan B - 11+00 har fördjupats genom aktiv åtgärd och att denna fördjupning skett någon gång under 1970-talet. Det förefaller också ostridigt att fördjupningen på övriga delsträckor som omfattas av föreläggandet har sin orsak i naturlig erosion alternativt att fastställt djup inte kunnat hållas exakt vid tidigare rensningar.

Enligt 7 kap 45 § vattenlagen (1918:523), nedan benämnd ÄVL, skulle vattenavledning prövas vid syneförättning om det förelåg sannolika skäl att allmän eller enskild rätt förnärmades genom företaget eller om flera personer skulle bekosta företaget. Motsatsvis framgår att det inte krävdes syneförrättning eller tillstånd i fall där dessa rekvisit inte var för handen. Hildur och Sven Winquists Stiftelse för Skogsvetenskaplig Forskning är enda medlemmen i vattenavledningsföretaget. I syneförrättningsprotokollet från företagets tillkomst anges inga allmänna eller enskilda intressen som kunde förnärmas genom företaget. När det gäller delsträckan B - 11+00 har fördjupningen utförts av dåvarande arrendatorn på dennes eget initiativ och bekostnad i syfte att förbättra markavvattning. Genom fördjupningsåtgärden har tillskapats andra sektionsdjup än de som fastlagts vid syneförrättningen för vattenavledningsföretaget. Det fanns inte heller vid denna tid några sannolika skäl att allmänna eller enskilda intressen skulle förnärmas p.g.a. fördjupningen. Inte heller har några skador eller olägenheter framkommit efter arbetets utförande. Fördjupningen kan inte anses har varit till ståndspliktig vid tiden för utförandet.

Det framkom vid länsstyrelsens besiktning att endast ringa mängder rensmassor fanns upplagda utmed delen B - 11+00. Det förefaller därför klarlagt att det underhåll som utfördes år 1999 inte har inneburit någon ytterligare fördjupning i förhållande till de nivåer som tillskapades under 1970-talet. Underhållet har endast syftat till att bibehålla vattnets befintliga djup och har inte varit tillståndspliktigt. Då fördjupningen på 1970-talet får anses ha tillkommit på lagenligt sätt och rensningen år 1999 endast utförts för att bibehålla befintligt djup, har länsstyrelsen inte haft rätt att förelägga företaget om återställningsåtgärder. Det finns minst ett hundratal vattenavledningsföretag i Västra Götaland som på motsvarande sätt avsiktligt fördjupats i förhållande till de vid syneförrättningarna bestämda nivåerna. För hela landet kan det röra sig om över ettusen vattenavledningsföretag. Det har sannolikt skett överallt där torvjord och gyttjelera förekommer. På grund av markernas naturliga avsänkning har fördjupningar varit nödvändiga för att behålla markavvattningsfunktionen.

Miljödomstolen har i den överklagade domen anfört att rättskraftsregeln i 24 kap. miljöbalken (motsvarande regel i tidigare gällande lagar) innebär att fastställda nivåer skall hållas och att det aldrig har förelegat någon rätt att utan ny prövning fördjupa företagets bottenlägen. Rättskraftsregeln säger emellertid inte detta. Regeln säger att tillståndet gäller mot alla. Innebörden år således att verksamhetsutövaren kan hävda sin rätt enligt tillståndet mot såväl enskilda som myndigheter. Däremot säger rättskraftsregeln i sig ingenting om verksamhetsutövarens rätt att göra något utöver vad som följer av tillståndet. Vid tillstånd till miljöfarlig verksamhet eller till vattenreglering bestäms gränsen för utsläpp, buller eller dämningsgränser efter en avvägning som på rimligt sätt skall tillgodose allmänna och enskilda intressen. I sådana fall är det självklart att verksamhetsutövaren inte får överträda de nivåer som anges i villkoren, eftersom t.ex. vid vattenreglering redan vid prövningen fastlagts att överträdelse förnärmar motstående intressen. Vid den s.k. defensiva vattenrätten var förhållandena historiskt sett ofta annorlunda såtillvida att de bestämda nivåerna inte föranleddes av motstående intressen, utan av att torrläggningen inom båtnadsområdet skulle bli optimal. Syneförrättningen tjänade framförallt syftet att klargöra båtnadsförhållanden och därmed fördela kostnaderna mellan delägarna. Om någon delägare ville understiga de bestämda nivåerna, innebar inte heller detta någon risk för motstående intressen. Innebörden av 13 kap. 2 § ÄVL är att det t.ex. var tillåtet att utföra lägre nivåer än som följer av syneutlåtandet om fördjupningen inte kränkte motstående intressen. På samma sätt som det var lagenligt att utföra vattenavledning utan syneförrättning under samma förutsättningar. Fördjupningen får därför anses som ett nytt företag och dess tillåtlighet bedömas i förhållande till om det vid tiden för fördjupningen fanns sannolika skäl till att allmän eller enskild rätt skulle förnärmas.

Miljödomstolen har också anfört att det följer av underhållsansvaret att en ägare av en vattenanläggning är skyldig att underhålla den så att det inte uppkommer skada för allmänna eller enskilda intressen. Detta innebär, fortsätter domstolen, att oavsett orsaken till fördjupningen av de fastställda bottenlägena och oberoende av när i tiden fördjupningen uppstod, så bör verksamhetsutövaren åläggas att återställa angivna nivåer. I enlighet med vad klagandena anfört ovan har det varit tillåtet att fördjupa dikena. Genom fördjupningen har tillskapats en annan lagenlig vattenanläggning än den som fastställts vid syneförrättningen. Det måste då också vara denna vattenanläggning som skall underhållas - inte den (icke längre existerande) vattenanläggningen som framgår av förrättningsutlåtandet.

När det sedan gäller övriga delsträckor utanför sträckan B - 11+ 00 har ingen aktiv fördjupning företagits för att förbättra markavvattningen. De lägre bottennivåer som förekommer här har sitt ursprung i erosion på grund av höga vattenhastigheter och att det är omöjligt att hålla en exakt nivå vid maskinell rensning i vatten. Miljödomstolen har i mål M 83-05 konstaterat att det är omöjligt att få exakta nivåer vid maskinell rensning och att skillnader på ett par decimeter måste kunna accepteras. Miljödomstolens uttalande i det nämnda målet förefaller rimligt och avvikelserna i förhållande till de fastställda nivåerna i nu aktuellt mål ligger inom den angivna marginalen. Att tvinga vattenavledningsföretaget att i olika avseenden återställa varje liten förändring i förhållande till de bestämda nivåerna måste anses orimligt betungande för företaget i förhållande nyttan och miljökonsekvenserna av sådana återställningsarbeten. I praktiken skulle en sådan rättstillämpning sannolikt innebära att vattenavledningsföretag inte skulle våga utföra rensningar intill de fastställda nivåerna av rädsla för återställningsförelägganden - samtidigt som företagen har en sådan skyldighet gentemot deltagarna. Det ska också framhållas att det inte är klarlagt i målet att vattenkvaliteten avseende järnoxider har försämrats efter 1999 års rensning. Det har inte heller, såvitt är känt, undersökts om den höga järnhalten har andra orsaker, t.ex. utströmningar i samband med skogsbruk. Det kan därför inte rimligen påstås att järnhalten är avhängig av fördjupning och/eller rensning och att företaget därigenom har brustit i sin underhållsskyldighet.

Länsstyrelsen

Länsstyrelsen menar att klagandena alltför mycket tonar ned den miljöpåverkan som rensningen medfört. Klagandena anför exempelvis att det framkom vid länsstyrelsens besiktning att endast ringa mängder massor fanns upplagda och att det därför förefaller klarlagt att det underhåll som utfördes 1999 inte har inneburit någon ytterligare fördjupning. Länsstyrelsen konstaterade i föreläggandet att stora mängder massor tagits upp. I akten till ärendet anges i anteckningar från fältbesök den 1 december 2005 att det ibland fanns massor upplagda 3m brett och 0,5m högt, d.v.s. 1,5 kubikmeter per sträckmeter vattendrag. Det fanns även upptagna stenar. På videofilmen finns också sekvenser som visar att sten och grus tagits upp vid den senaste resningen. Länsstyrelsen bedömer att viss fördjupning har förekommit även vid den senaste rensningen.

Vidare framförs att det inte är klarlagt att vattenkvaliteten avseende järnoxider har försämrats efter 1999 års rensning. Dessutom påstås att "inte heller har några skador eller olägenheter framkommit efter arbetets utförande". Skaraborgs Naturskyddsförening har i skrivelse 2006-06-14 till länsstyrelsen påtalat att Fredstorpsbäckens ekosystem allvarligt har skadats och markägaren nedströms Paul Treutiger har i skrivelse 2004-08-27 till länsstyrelsen angivit att kräftbeståndet var reducerat till 60 % år 2003 och att kräftor och fisk i stort sett var utplånade år 2004.

Länsstyrelsen har i föreläggandet visat på att Sveriges Lantbruksuniversitets medelvärde för järnjoner i Fredstorpsbäcken av 2,1 mg/l är betydligt över den nivå på 0,5 mg/l som inte bör överskridas för kräftor enligt en rapport från Hushållningssällskapet i Värmland. Utströmning av järnoxid syns tydligt i bäcken och utläckaget sker i huvudsak vid botten. Länsstyrelsen skrev därför i föreläggandet att det i delar av Fredstorpsbäcken inte kan uteslutas att utströmningen av vatten med hög halt av järnoxid idag är större än den var före den senaste rensningen. Vattenförhållandena i Fredstorpsbäcken förändras av fördjupningen så att avrinningen ökar och flödestopparna blir högre vid högre flöden vilket i sin tur ger ökad erosion och ökad grumling i vattendraget. Våtmarkerna i bäckens närområde blir torrare, fuktighetsälskande växter och djur minskar och våtmarksarealen minskar. Ett förbud för markavvattning har införts för att bevara kvarvarande arealer av våtmark i bl.a. Västra Götalands län. Fördjupning av markavvattningsföretag som har skett i Fredstorpsbäcken står i strid med de miljökvalitetsmål, exempelvis "Levande sjöar och vattendrag", "Myllrande våtmarker", "Hav i balans samt levande kust och skärgård" och "Ingen övergödning" som har antagits av riksdagen och som alla syftar till att stärka vattenkvalitén i våra vattenområden.

Klagandena

Till bemötande av länsstyrelsens uppfattning att viss fördjupning skett även vid den senaste rensningen år 1999 åberopar klagandena ett utlåtande från Rolf Larsson vid Jordbruksverkets vattenenhet. Rolf Larsson konstaterar att han i ett annat ärende år 1993 avvägt dikesbotten vid sektion ca 10+00 och att botten då låg 35 cm högre än nuvarande botten. Rolf Larsson menar att nivåskillnaden motsvarar en rimlig slamning för tiden från fördjupningen på 1970-talet fram till år 1993 med beaktande av lutnings- och erosionsförhållanden. Rolf Larsson uttalar också att det är hans bestämda uppfattning att 1999 års rensning inte har skett till större djup än rensningarna på 1970-talet samt att det varken har funnits syfte eller behov av att gräva djupare än vid fördjupningen under 1970-talet. Sammanfattningsvis anser Rolf Larsson att de rensmassor som länsstyrelsen pekar på i sitt yttrande torde bestå av eroderat material som avlagrats i dikesbotten. Klagandena vidhåller att det inte har framkommit att vattenkvaliteten avseende järnoxider har försämrats på grund av 1999 års rensning. Det har inte heller framkommit att järnoxid i vattnet är högre efter rensningen än den var före år 1999. Länsstyrelsen anför inte heller att så är fallet, endast att det inte kan "uteslutas att utströmningen av vatten med hög halt av järnoxider idag är större än den var före den senaste resningen", vilket måste anses vara ett alltför vagt antagande för att grunda ett föreläggande mot klagandena. Att kräftbeståndet enligt uppgift reducerats först under 2003 tyder också på att minskningen i beståndet har andra orsaker än rensningen år 1999. Det framkom under 2004 att flera svenska vattendrag tömts på signalkräftor, sannolikt p.g.a. kräftpest.

REMISSYTTRANDE

Jordbruksverket

Jordbruksverket delar de klagandes synsätt att aktivt utförda fördjupningar av markavvattningssystem, innan tillståndsplikt och markavvattningsförbud infördes, formellt betraktas som en annan vattenanläggning än den som fastställdes vid ursprunglig förrättning. Dessas tillåtlighet avgjordes mot bakgrund av då gällande värderingar i samhället och tillstånd behövdes enbart om det var sannolikt att allmän eller enskilds rätt påverkades. Företagens ev. negativa påverkan på rådande naturförhållanden vägdes mot skrivningar i 7 kap. 39 § ÄVL. I fall då man ansåg att företaget ej påverkade allmän eller enskild rätt söktes ej tillstånd och ej heller vid fördjupning och/eller breddning av lagakraftvunna företag. Oftast fanns en kostnadsfördelningslängd från ursprunglig förrättning som delägarna var överens om så ett nytt tillstånd fyllde ingen funktion. Det är anledningen till att många markavvattningsföretag saknar tillstånd och måttsatta profil- och sektionsritningar men ändå betraktas som tillåtliga och lagenliga.

Bottennivån i de äldre företagen inom den defensiva vattenrätten fastställdes utifrån dimensioneringsprinciper för att erhålla tänkt torrläggning inom båtnadsområdet. Bottennivån sågs därför inte som ett fast villkor likt villkor i nyare tillstånd gällande t.ex. miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet, där de har lagts fast i en kompromissprocess för att tillgodose allmänna eller enskilda intressens yrkanden.

I och med att tillståndsplikt och markavvattningsförbud infördes inträdde dock en tydlig förändring av samhällets värderingar och företagens bottennivå har kommit att betraktas som en fråga som i en del fall har stor betydelse för naturskydd. För Jordbruksverket är det en självklarhet att verksamhetsutövare inte kan göras ansvariga för fördjupningar som sannolikt uppkommit via erosion. Detsamma gäller smärre fördjupningar som sannolikt uppkommit genom att det vid underhållsåtgärder med maskin är tekniskt omöjligt att hålla exakt angiven nivå.

Jordbruksverket anser att den allmänna historiska beskrivningen och konsekvensbeskrivningen i överklagandet är relevant för hela Sverige och att efterverkningarna från denna dom kan komma att beröra många markavvattningsföretag i Sverige.

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Bakgrunden till länsstyrelsens föreläggande om att återställa Närsäters Vattenavledningsföretag av år 1926 i ursprungligt skick är rensningsåtgärder som vidtogs i företaget dels under 1970-talet och dels år 1999. För de först nämnda åtgärderna gällde bestämmelserna i 1918 års vattenlag (ÄVL). I fråga om 1999 års åtgärder tillämpas bestämmelserna i miljöbalken.

En förutsättning för att den fördjupning av delsträckan B - 11+00 som skett under 1970-talet ska kunna föranleda ett föreläggande om rättelse är att de vidtagna åtgärderna stått i strid med bestämmelserna i ÄVL. Enligt 7 kap. 45 § ÄVL skulle vattenavledning prövas vid syneförrättning om det förelåg sannolika skäl att allmän eller enskild rätt kunde förnärmas eller om två eller flera skulle delta i företaget. Enligt Miljööverdomstolen har i målet inte framkommit sådana omständigheter som gör det sannolikt att allmänna eller enskilda intressen skadats genom 1970-talets fördjupningsåtgärder. Vid sådant förhållande och då Hildur och Sven Wingquists Stiftelse för Skogsvetenskaplig Forskning var den enda deltagaren i vattenavledningsföretaget var åtgärderna inte prövningspliktiga. Efter åtgärdernas utförande förelåg således en lagenlig vattenanläggning.

Enligt 11 kap. 13 § första stycket miljöbalken får markavvattning inte utföras utan tillstånd. Enligt 15 § första stycket samma kapitel behövs inte tillstånd för att utföra rensningar för att bibehålla vattnets djup eller läge.

Länsstyrelsen har i sitt beslut om föreläggande redovisat följande bedömning (s. 3). "Fredstorpsbäcken är idag kraftigt fördjupad och utseendet av Närsäters vattenavledningsföretag av år 1926 avviker betydligt från gällande tillstånd."

Klagandena har för sin del hävdat att 1999 års rensning inte har skett till större djup än rensningarna på 1970-talet.

Eftersom rensningarna på 1970-talet tillskapade en laglig vattenanläggning är det de djupnivåer som då fanns (och inte 1926 års nivåer) som skall vara utgångspunkt för bedömningen av om 1999 års rensningar förändrat vattnets djup så att tillståndplikt förelegat.

Enligt 16 kap. 10 § miljöbalken är verksamhetsutövaren bevisskyldig i fråga om de förhållanden som rådde i vattnet innan en verksamhet som bedrivits utan tillstånd sattes igång. Detta gäller oavsett om tillståndsplikt förelåg eller inte. Denna bevisbörderegel ska enligt uttalande i prop. 1997/98:45 del 2, s. 210 och 211 endast tillämpas i skadeståndsmål. Regeln är således inte direkt tillämplig i förevarande mål som gäller återställningsåtgärder efter förläggande enligt 26 kap. 9 § miljöbalken. Den nämnda regeln kan ändå i viss mån ha betydelse för bevisprövningen i detta mål.

Klagandena har till stöd för sitt påstående att 1999 års rensning inte skett till större djup än rensningen på 1970-talet åberopat den avvägning vid viss sektion av dikesbotten som Rolf Larsson gjort år 1993. Miljööverdomstolen finner att avvägningsresultatet och de förklaringar om erosion som framförts gör klagandenas påstående sannolikt. Då därtill kommer att Jordbruksverket uttalat att det vid underhållsåtgärder med maskin är tekniskt omöjligt att hålla exakt angiven nivå anser Miljööverdomstolen att den utredning som länsstyrelsen åberopat inte kan anses visa att 1999 års rensning varit tillståndspliktig.

Med hänsyn till nu redovisade överväganden kan föreläggande om återställningsåtgärder inte lagligen riktas mot klagandena. Överklagandet ska därför bifallas och länsstyrelsens föreläggande undanröjas.

Domen får enligt 23 kap. 8 § miljöbalken inte överklagas.

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Ulf Bjällås, miljörådet Sven Bengtsson, hovrättsrådet Henrik Runeson och f.d. hovrättsrådet Arne Kardell, referent. Enhälligt.

____________________________________

BILAGA

VÄNERSBORGS TINGSRÄTTS, MILJÖDOMSTOLEN, DOM

KLAGANDE

1. Hildur och Sven Wingquists Stiftelse för Skogsvetenskaplig Forskning c/o M.A.

2. Närsäters Vattenavledningsföretag av år 1926

c/o M.A.

MOTPART

Länsstyrelsen i Västra Götalands län

542 85 Mariestad

ÖVERKLAGAT BESLUT

Länsstyrelsen i Västra Götalands läns beslut 2007-02-09 i ärende nr 535-34303-2005 och 535-38449-2005; se bilaga 1

SAKEN

Föreläggande att återställa Närsäters vattenavledningsföretag av år 1926 i ursprungligt skick

Nbo 141         x: 6485188    y: 1372239

_____________

DOMSLUT

Miljödomstolen ändrar länsstyrelsens beslut endast på så sätt att arbetena ska vara utförda före utgången av år 2008.

_____________

BAKGRUND

Länsstyrelsen i Västra Götalands län förelade i beslut den 9 februari 2007 Närsäters vattenavledningsföretag av år 1926, vid ett vite om 100 000 kronor att senast den 1 november 2007 ha återställt Närsäters vattenavledningsföretag av år 1926 till ursprungligt skick enligt tillståndet på sträckorna Tomten-Rikesäter-Närsätervägen A-B-C-D och B-Ba på fastigheten Tomten 2:1 i Götene kommun och Rämmingstorp 6:2 i Skara kommun. Föreläggandet var förenat med följande föreskrifter:

- Vattenförhållandena i bäcken ska återställas genom återfyllning av diket vid varje sektion enligt tillståndet. I områdena 1-4 med utströmning av tydligt jämhaltigt vatten ska bottenmaterial återfyllas, se bilaga 2. I övriga områden, vid alla sektioner enligt plankartan, kan trösklar av minst tio meters längd anläggas. Även bredden på diket ska återställas så att avbördningsförmågan hos diket överensstämmer med gällande tillstånd i nu hela berörd dikeslängd.

- Efter återställandet ska anmälan ske till Länsstyrelsen om att arbetena utförts. Kontrollavvägning ska redovisas.

- Vid återställningsarbetena får inte fornlämningar i närområdet skadas, se bilaga 3.

- Dikesmassor från tidigare rensning som finns upplagda längs med dikena ska utnyttjas så långt möjligt.

- Grumling i bäcken ska begränsas genom att arbetena utförs vid perioder med låga flöden.

Höjdsystem

- Alla återställningsåtgärder hänförs till det för tillståndet antagna höjdsystemet.

YRKANDEN M.M.

Närsäters vattenavledningsföretag av år 1926 och Hildur och Sven Wingquists Stiftelse för Skogsvetenskaplig Forskning har överklagat länsstyrelsens beslut med yrkande i första hand att föreläggandet upphävs. I andra hand yrkas att föreläggandet begränsas till att avse återställningsåtgärder inom sträckan B-11+00. Klagandena har anfört bl.a. följande. Länsstyrelsens beslut är inte helt tydligt. Följande tolkning av föreläggandet har gjorts:

- På var femtionde meter ska bottennivån höjas på en sträcka av minst 10 m till fastställd bottennivå enligt Närsäters vattenavledningsföretag av år 1926. Åtgärden omfattar sträckorna A-B-C-D och B-Ba.

- Likaledes ska bottennivån höjas på sträckorna 1, 2, 3 och 4 enligt länsstyrelsens bilaga.

- Föreläggandet är förenat med vite

Senaste underhållet skedde år 1999. Föregående underhåll utfördes sannolikt under 1970-talet. Diket avvägdes 1993 omedelbart nedströms utloppet från damm ca 10+00 av R.L., Jordbruksverket. Avvägning av vattendraget utfördes av Vatteneko vecka 12, 2005. Avvägning av vattendraget gjordes av R.L., Jordbruksverket den 21 april 2004.

Sträckan B - 11+00

Klaganden är enig med länsstyrelsen om att en aktiv fördjupning av företaget har skett på delen B till ca 11+00.Orsaken till fördjupning av delen B till ca 11+00 var att åkermarken nordost om vattendraget dels var dåligt avvattnad redan då företaget var nytt och dels att den utgjordes av torvjord som odlades bort varvid markavvattningen försämrades. Längre uppströms utgjordes omgivande mark av skogsmark på fastjord varför det inte fanns något behov till fördjupning. Fördjupningen inom delen B 11+00 skedde efter hand som marken odlades bort. Senaste sänkningen skedde sannolikt under 1970-talet. Omkring 1980 upphörde åkerbruket på den berörda åkermarken, därefter har det inte funnits något behov för fördjupning och någon fördjupning har inte heller skett. Vid länsstyrelsens besiktning av diket konstaterades endast ringa mängd rensmassor på delen B 11+00, vilket tyder på att ingen fördjupning skett vid rensningen 1999.

Hela företaget

Den fördjupning som har skett i företaget har ägt rum under 1970-talet och tidigare. Under den tid som fördjupningen utfördes gällde äldre vattenlagen. Då fanns inga bestämmelser om tillståndsplikt eller markavvattningsförbud. Skälet för att markavvattningen behandlats separat i lagstiftningen är att det för utförande och drift krävs en samfällighet och en kostnadsfördelning mellan deltagarna för utförande och framtida underhåll. Förrättningsmannen projekterade ett företag som gav tillräcklig markavvattning för de aktuella förhållandena. Det viktiga vid projekteringen var att företaget blev tillräckligt djupt. Vid besiktningen kontrollerades att företaget blev tillräckligt djupt, vad känt är har det aldrig förekommit någon anmärkning på att ett företags bottennivå varit för djup i något markavvattningsföretag vid besiktning av utförandet. Överdjup ansågs inte vara fel. Det förekommer inte heller krav på att höljor djupare än fastställd botten skulle fyllas. Det var helt enkelt så att det inte bara var accepterat att fördjupa företaget det ansågs som en positiv åtgärd, men det finns ett undantag. I de fall när fördjupning inte fick ske till exempel om det fanns risk för att en sjö skulle sänkas, har förrättningsmannen angivit detta särskilt, se Sjötorpssjöns vf 1933 eller Örlans vf 1939, arkivnummer vid länsstyrelsens vattenarkiv R 11 *565 respektive R 22*0893, se även Remmingstorps sjösänkningsföretag av år 1927 (arkivnummer R 2*329 och 3*2245). Sjösänkningsföretaget ligger uppströms i nu aktuella vattendrag, i företaget finns en särskild utloppsanordning i Furusjöns utlopp. Fördjupningar av företagen har varit vanliga både i företag med och utan tillstånd. Om man valde att ansöka om tillstånd för fördjupning, så gjorde man det av två skäl dels om man inte var ense inom företaget och dels om det fanns möjlighet till statsbidrag. Vid fördjupning lät man alltid det gamla företaget leva kvar både vid förrättning och vid överenskommelse. Vid förrättning var det ganska vanligt att underhållet av det nya djupare företaget övergick till det äldre företaget 5 år efter fullbordat utförande. Man kan med hänvisning till ovanstående konstatera att fördjupning både med och utan tillstånd har ända fram tills tillståndsplikten för markavvattning infördes 1986 varit tillåtlig så länge det inte skadar det äldre företagets syfte vilket i normalfallet endast är markavvattning. Fördjupningar tillkomna före 1986 är rättsenliga anläggningar.

Särskilt om delarna utanför B - 11+00

Inom denna del har vad känt är ingen aktiv åtgärd vidtagits för att förbättra markavvattningen, de lägre bottennivåer som förekommer här har sitt ursprung i erosion på grund av höga vattenhastigheter och att det är omöjligt att hålla en exakt nivå vid maskinell rensning i vatten. I mål vid Vänersborgs tingsrätt, miljödomstolen, mål nr. M 83-05 konstaterar domstolen i domskälen att "Å andra sidan är det omöjligt att vid maskinell rensning (som måst tillgripas) få exakta nivåer. Skillnader på några decimeter måste kunna accepteras".

Länsstyrelsen har vidhållit överklagade beslutet och anfört att den tolkning av föreläggandet som klaganden gjort är förenlig med den intention länsstyrelsen haft med beslutet att återställa vattendraget.

_____________________________

Miljödomstolen har den 9 oktober 2007 hållit muntlig förhandling och syn i målet.

DOMSKÄL

Av handlingarna för företaget framgår att det är att anse såsom vattenavledning enligt bestämmelserna i 7 kap. vattenlagen (1918:523). För vattenavledning gällde utöver de allmänna bestämmelserna i 7 kap. även särskilda bestämmelser enligt 37-48 §§. Av 45 § första stycket framgår att "Vill någon utföra vattenavledning, som i 37 § sägs, och äro sannolika skäl, att allmänna eller enskild rätt därigenom förnärmas, eller skola två eller flera med skilda andelar taga del i företaget, skall innan arbetena påbörjas, i den ordning nedan säges inhämta besked, hur under vilka villkor arbetena må göras."

För företaget har måttsatta profil- och sektionsritningar upprättats.

Företaget har avsynats den 19 juni 1928 och i sin helhet godkänts.

Utredningen i målet visar att företagets bottenlägen i alla sektioner utom en är betydligt lägre än vad som anges i företagets handlingar.

Av rättskraftsregeln i 24 kap. miljöbalken och dess tidigare motsvarighet i vattenlagen (1983:291) och vattenlagen (1918:523) följer att de nivåer som fastställts för vattenavledningsföretaget ska hållas och någon rätt att utan ny prövning fördjupa företagets bottenlägen föreligger inte. Vidare följer av underhållsansvaret att en ägare av en vattenanläggning är skyldig att underhålla den så att det inte uppkommer skada för allmänna eller enskilda intressen. Det innebär att oavsett orsaken till fördjupningen av de fastställda bottenlägena och oberoende av när i tiden fördjupningen uppstod, så bör verksamhetsutövaren åläggas att återställa angivna nivåer. (Jfr Högsta domstolens resonemang i annan fråga, NJA 1982 s. 742, särsk. s. 751 n och 752 ö).

Länsstyrelsen beslut om återställning ska därför fastställas. Tidpunkten för när återställning ska ha skett bör dock flyttas fram.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (formulär D)

Överklagande skall ges in till Vänersborgs tingsrätt, miljödomstolen, senast den 18 januari 2008 och vara ställt till Svea hovrätt, Miljööverdomstolen. Prövningstillstånd krävs.

Gunnar Bergelin

__________

I domstolens avgörande har deltagit rådmannen Gunnar Bergelin och miljörådet Staffan Ljung. Föredragande har varit beredningsjuristen Eva Högmark.

Rättsfall från Miljööverdomstolen
Publicerat med tillstånd
av Sveriges Domstolar

Avgörandedatum:
2008-10-06

Målnummer:
M857-08