Omprövning enligt 24 kap. 5 § miljöbalken-----Kammarkollegiet hade hos miljödomstolen i en ansökan yrkat förpliktande för ett kraftverksbolag att sköta och bibehålla en fiskväg som staten senare skulle komma att anlägga och bekosta. Miljödomstolen biföll yrkandet samt föreskrev villkor för vilken mängd vatten som skulle släppas fram i fiskvägen. Sedan bolaget överklagat konstaterade Miljööverdomstolen att prövningen inte omfattade utformningen av fisktrappan. Domstolen fann därefter att det var först vid en prövning av fisktrappans utformning som det var möjligt att ta ställning till hur ett villkor för kraftverksägaren att släppa vatten borde utformas. Kammarkollegiets ansökan avslogs.


Lagrum:
24 kap. 5 § miljöbalken (1998:808)

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Växjö tingsrätts, miljödomstolen, dom den 31 maj 2005 i mål nr M 3188-03,

se bilaga A

KLAGANDE

Skäppentorps Kraftverk AB

Ombud: PS

MOTPART

Kammarkollegiet, Box 2218, 10515 Stockholm

SAKEN

Omprövning enligt 24 kap. 5 § miljöbalken

___________________

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSLUT

Miljööverdomstolen upphäver miljödomstolens dom och avslår Kammarkollegiets ansökan.

YRKANDEN M.M. I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Skäppentorps Kraftverk AB (bolaget) har i första hand yrkat att Miljööverdomstolen med undanröjande av miljödomstolens dom skall återförvisa målet till miljödomstolen för fortsatt handläggning. I andra hand har bolaget yrkat att Miljööverdomstolen med ändring av miljödomstolens dom skall ogilla statens ansökan. Bolaget har vidare yrkat att Miljööverdomstolen med ändring av miljödomstolens dom skall förordna att fiskvägen ges den utformning som bolaget yrkade inför miljödomstolen samt att Miljööverdomstolen ogillar statens ansökan vad avser den kontinuerliga tappningen genom fiskvägen året runt.

Kammarkollegiet har bestritt bolagets yrkanden. För det fall att domstolen vid sin beräkning finner att kollegiets yrkande motsvarar ett värde som överstiger 5 % av bruttoproduktionens värde, medger kollegiet att det antal dagar som kraftverket skall stängas minskas med en dag i juni och en dag i juli.

Bolaget har bestritt att det är tillräckligt att stänga kraftverket en dag i juni och en dag i juli för att Kammarkollegiets yrkande skall komma under 5 % av bruttoproduktionens värde. Bolaget har istället yrkat att bolaget skall åläggas att kontinuerligt släppa minst 0,2 m3/s i stället för 0,5 m3/s.

Miljööverdomstolen har hållit huvudförhandling med syn den 4 april 2006.

UTVECKLING AV TALAN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Parterna har åberopat i huvudsak samma grunder och omständigheter som vid miljödomstolen, med följande tillägg och förtydliganden.

Bolaget

Kammarkollegiet har underlåtit att till miljödomstolen ge in uppgifter som skulle ha varit av väsentlig betydelse för miljödomstolens prövning. Miljödomstolens dom skall därför undanröjas och målet återförvisas till miljödomstolen för förnyad handläggning.

Bolaget har från länsstyrelsen inhämtat kopia på den tekniska beskrivning som legat till grund för länsstyrelsens upphandling av entreprenadarbetena avseende Blomsterströms och Duveströms Kraftverk. Av denna framgår bl.a. följande. Det rör sig om ett ingrepp i naturen av väsentligt större omfattning än vad som uppgavs inför miljödomstolen. I det nya utskovet skall placeras tre sättar trots att Kammarkollegiet vid miljödomstolen uppgav att det inte skulle föreligga fler än en. Kammarkollegiet avser att vidta olika åtgärder i den naturliga åfåran trots att dessa arbeten inte varit föremål för miljödomstolens prövning.

Bolaget vitsordar att det finns förutsättningar för omprövning i syfte att inrätta och driva en fiskväg förbi Duveströms kraftverk och att hinder mot bifall inte föreligger ur tillåtlighetssynpunkt. Grunden för att Kammarkollegiets ansökan om omprövning är otillåten är att produktionsbortfallet överskrider 5 %.

Ur rättssäkerhetssynpunkt är det väsentligt att alla relevanta omständigheter beaktas vid bedömning av produktionsbortfallet, den faktiska produktionen under en tid av 28 år är relevant. Vid den av Kammarkollegiet föreslagna tappningen måste den minsta av bolagets turbiner slås av vid en vattenföring om 2,0 - 2,5 m3/s. Det skulle medföra ca 3 månaders stillestånd per år. Varje månads stillestånd innebär ett intäktsbortfall om ca 40 000 kr.

Det framgår inte av domskälen vilka närmare överväganden som miljödomstolen gjort vad gäller fiskvägens utförande. Vidare är det inte visat att det är nödvändigt att släppa fram 0,5 m3/s, eller tillrinningen om denna är lägre, genom fiskvägen året runt.

Under sommaren är skibordet i den stora dammen påsadlat med 20 cm. Påsadlingen saknar tillstånd men har funnits åtminstone under de 42 år som bolaget har drivit verksamheten.

Kammarkollegiet

Vid miljödomstolen har lämnats tillräcklig information. Vad gäller åfåran från utskovet till torrfåran kommer de översta 10-20 metrarna nedanför utskovet att behöva höjas med grus och sten för att lutningen inte skall bli för stark för simsvaga fiskarter och bottenfauna. I övrigt kommer åfåran från utskovet, liksom torrfåran, att vara en minimalt justerad naturlig åfåra. Genom att flytta enstaka stenblock skall ett tillräckligt simdjup skapas. Förmodligen berörs andra fastigheter än Århult 6:3. Flytt av stenblock kräver dock inte tillstånd. Miljödomstolens domslut bör omformuleras så att det framgår att det är för kraftverksägarens räkning som staten skall anlägga och bekosta en fiskväg.

Vid anläggandet bör man utgå från den höjd på skibordet som anges i 1948 års dom, dvs. höjden utan påsadling.

Den typ av fiskväg som bolaget föreslår fungerar inte för simsvaga fiskarter och för bottenfauna, samt kräver mer skötsel och underhåll än föreslaget omlöp. Ytterligare en fördel med omlöpet är att en längre vattendragssträcka fylls med vatten, vilken kan utnyttjas som livsmiljö för lax, havsöring, simsvaga fiskarter och bottenfauna. Omlöpet kommer även att fungera som vandringsväg för ål.

Av lagtexten framgår att beräkningen av produktionsvärdet skall grundas på den vattenkraft som enligt meddelat tillstånd kan tas ut vid kraftverket. Det är inte meningen att subjektiva moment som driftstopp m.m. skall kunna påverka beräkningen av kraftproduktionsvärdet. Detta blir fallet om produktionsförmågan beräknas utifrån den faktiska produktionen. Den av bolaget åberopade faktiska produktionen kan inte vitsordas.

Det har aldrig varit avsikten att ålägga kraftverksägaren att tappa exakt 0,5 m3/s vid den lilla dammen. Kammarkollegiet vill därför förtydliga sitt yrkande i första att satsen till att släppa minst 0,5 m3/s genom fiskvägen. Minimitappningen skall i möjligaste mån försöka likna strömförhållandena som de var innan man ledde bort vatten till kraftverket.

Bolaget

Bolaget delar uppfattningen att villkoret att släppa vatten bör vara utformat som minst en viss mängd.

Bolaget betalar årligen en avgift till Fiskeriverket, avgiften avser troligen ålyngeluppsamling.

REMISSYTTRANDEN I MILJÖÖVERDOMSTOLEN

Fiskeriverket

Det är ur allmän fiskesynpunkt mycket angeläget att fiskvandringsmöjligheter kan säkerställas vid Duveströms kraftverk. De strömvattenområden som finns i vattenområdet uppströms kraftverket bedöms få en viktig funktion som reproduktionsområden för havsvandrande laxfisk. Det är angeläget att fiskvägen ges en sådan utformning att de olika fiskarter som naturligt förekommer i vattendraget kan passera fiskvägen på ett bra sätt. Den typ av naturliknande fiskväg som Kammarkollegiet angivit ses ofta som en bra lösning för olika fiskarters vandring. Fiskeriverket ser det som nödvändigt med en kontinuerlig vattenframrinning om aktuell vattendragsträcka skall kunna fungera som en bra livsmiljö för fisk. Fiskeriverket delar Kammarkollegiets syn på frågorna kring fiskvägen och minimivattenflöde.

Länsstyrelsen i Kalmar län

Länsstyrelsen tillstyrker Kammarkollegiets synpunkter i målet. Fiskvägen i Blomsterström är nu färdig och den havsvandrande fisken kan idag vandra upp till Duveströms kraftverk. För det allmänna intresset och biologin i Alsterån är det angeläget att fiskvägen kan byggas hösten 2006.

Om omlöpet kommet till stånd med de av Kammarkollegiet föreslagna vattenföringarna är detta tillräckligt för ålens vandring.

Miljönämnden i Mönsterås kommun

Utformningen och regleringen av fiskvägen i enlighet med miljödomstolens dom är rimlig för att tillgodose fiskars förbipassage vid kraftverket. Den alternativa fiskvägen som bolaget har föreslagit anses inte fungera i samma utsträckning. Alternativet skulle även missgynna återvandring av fisk. En kontinuerlig tappning året runt gynnar andra fiskarter samt flora och fauna. De åtgärder som planeras i torrfåran, samt att erhålla ett vattenflöde i densamma, anser nämnden vara en restaurering och inte ett ingrepp i naturen.

MILJÖÖVERDOMSTOLENS DOMSKÄL

Kammarkollegiet har, som kollegiet slutligen bestämt sin talan vid miljödomstolen, yrkat förpliktande för bolaget att sköta och bibehålla föreslagen fiskväg samt att släppa fram en viss mängd vatten genom fiskvägen. Miljödomstolen har, i huvudsaklig överensstämmelse med Kammarkollegiets yrkande, förpliktat bolaget att bibehålla och underhålla en del av fiskvägen samt att släppa en viss mängd vatten. Av miljödomstolens domslut följer att bolagets förpliktelse inträder först sedan staten, i huvudsaklig överensstämmelse med vad som redovisats i målet, anlagt och bekostat en fiskväg i form av ett omlöp förbi Duveströms kraftverk.

Villkor eller andra bestämmelser som föreskrivs efter en prövning med stöd av 24 kap. 5 § miljöbalken blir en del av det tillstånd som gäller för verksamheten (se Miljööverdomstolens dom 2005-08-29 i mål nr M 1867-05, MÖD 2005:43). Detta innebär att villkor meddelade med stöd av 24 kap. 5 § miljöbalken endast kan riktas mot tillståndshavaren. Kammarkollegiets yrkande i målet och lydelsen av miljödomstolens domslut om att staten skall anlägga och bekosta en fiskväg innebär alltså inte att staten har fått tillstånd att anlägga fiskvägen, varken för egen eller för bolagets räkning. Miljööverdomstolens prövning omfattar därför endast den av miljödomstolen föreskrivna skyldigheten för bolaget att bibehålla och underhålla fiskvägen samt att släppa fram vatten i denna.

Eftersom Miljööverdomstolens prövning inte omfattar utformningen av fiskvägen saknas anledning att på av bolaget anförda skäl upphäva miljödomstolens dom och återförvisa målet för fortsatt handläggning, i enlighet med bolagets förstahandsyrkande.

För att Miljööverdomstolen skall kunna bedöma hur ett villkor att släppa vatten bör vara utformat krävs att det är fastställt hur fiskvägen skall se ut. Här finns en mängd osäkra faktorer. Kammarkollegiet och bolaget är inte överens om utformningen av fiskvägen. Det är oklart med vilken rätt som staten skall kunna anlägga det föreslagna nya utskovet i kraftverksägarens lilla damm, särskilt som kraftverksägaren motsätter sig ett anläggande. Det är först vid en prövning av fiskvägens mer exakta utformning, innefattande bl.a. inrättande av utskov och stigränna, som det är möjligt att ta ställning till hur ett villkor för kraftverksägaren att släppa vatten bör utformas. Mot bakgrund av detta anser Miljööverdomstolen att det nu saknas förutsättningar att ta ställning till om Kammarkollegiets ansökan skall bifallas. Eftersom Miljööverdomstolen saknar möjlighet att föreskriva om fiskvägens utformning skall, med bifall till bolagets andrahandsyrkande, Kammarkollegiets ansökan avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B

Överklagande senast den 5 juni 2006

I avgörandet har deltagit hovrättslagmannen Ulf Bjällås, miljörådet Lars Hydén, hovrättsrådet Liselotte Rågmark, referent, och hovrättsassessorn Christina Almborg Kroon. Enhälligt.

__________________________________

BILAGA A

VÄXJÖ TINGSRÄTTS, MILJÖDOMSTOLEN, DOM

SÖKANDE

Kammarkollegiet, Box 2218, 103 15 Stockholm

Ställföreträdare: Advokatfiskalen TN

MOTPART

Skäppetorps Kraftverk AB, 556538-3592 Sjösalavägen 8, 393 59 Kalmar

Ombud: Advokaten PS

SAKEN

Omprövning enligt 24 kap 5 § miljöbalken av villkoren för Duveströms kraftverk i Alsterån, Mönsterås kommun, Kalmar län

___________

DOMSLUT

Sedan Staten - i huvudsaklig överensstämmelse med vad som redovisas i målet - anlagt och bekostat en fiskväg i form av ett omlöp förbi Duveströms kraftverk, åligger det kraftverksägaren att för framtiden bibehålla och underhålla fiskvägen såvitt avser den nyanlagda delen.

Innan iordningställandet av fiskvägen påbörjas skall ritning över densamma godkännas av Fiskeriverket. Grumlande arbeten med fiskvägen bör i möjligaste mån undvikas under perioden den 1 september - 10 november.

Det åligger kraftverksägaren att släppa 0,5 m3/s, eller tillrinningen om denna är lägre, genom fiskvägen året runt,

samt att, efter Fiskeriverkets bestämmande, stänga kraftverket i 8 timmar under 2 dagar i juni och juli, 8 timmar under fyra dagar i augusti och oktober samt i 12 timmar under 4 dagar i september.

De nya tappningsvillkoren skall börja tillämpas senast 18 månader efter det att denna dom har vunnit laga kraft.

ANSÖKAN

Kammarkollegiet har ansökt om omprövning enligt 24 kap 5 § miljöbalken av villkoren för Duveströms kraftverk i Alsterån och därvid, såsom kollegiet slutligen bestämt sin talan, yrkat förpliktande för tillståndshavaren

att sköta och för framtiden bibehålla en fiskväg vid kraftverket i huvudsaklig överensstämmelse med ett i målet redovisat förslag,

att släppa 0,5 m3/s, eller tillrinningen om denna är lägre, genom fiskvägen året runt,

samt att, efter Fiskeriverkets bestämmande, stänga kraftverket i 8 timmar under 2 dagar i juni och juli, 8 timmar under fyra dagar i augusti och oktober samt i 12 timmar under 4 dagar i september.

Kammarkollegiet har vidare yrkat att Fiskeriverket skall godkänna ritningarna för fiskvägen innan byggnationen av denna påbörjas samt att de nya villkoren skall börja gälla senast 18 månader efter det att domen har vunnit laga kraft.

Kammarkollegiet har till stöd för sin ansökan anfört i huvudsak följande

Bakgrund och geografisk orientering

Dåvarande Söderbygdens vattendomstol lagligförklarade rubricerade kraftverk i dom, 1948-11-05 (mål AD. 7/1948). Kraftverkets belägenhet framgår av kartorna, bilaga 1-2 till ansökan.

Efter det att fiskvägar byggts i det nedströms belägna Torsrums kraftverk (1955), i dammen vid Gunneströms f d såg (1998) och vid Skälleryds kraftverk (2002), når lax och havsöring numera Blomsterströms kraftverk utan att kunna passera förbi anläggningen. För att dessa fiskarter skall få möjlighet att nå uppströms belägna reproduktionsområden, måste således fiskvägar byggas vid Blomsterströms och Duveströms kraftverk. Omprövningsansökan avseende Blomsterströms kraftverk har getts in till Miljödomstolen samtidigt som omprövningsansökan i detta mål.

Vattenföringar

Enligt bilaga 3 (tabell 1) till ansökan framgår att medelvattenföringen vid dammen uppgår till 10,5 m3/s, normallågvattenföring till 1,5 m3/s och lägsta lågvattenföring till 0,1 m3/s.

Fiskvägens placering

Fiskvägrens placering redovisas på översiktsplanen, bilaga 4 till ansökan.

Nyttan av fiskvägen och tappningarna

Fiskvägen samt yrkade tappningar kommer i första hand att möjliggöra passage för upp - och nedvandrande öring. Även upp- och nedvandrande ål, utvandrande öringsmolt samt alla andra i ån förekommande fiskarter och vattenlevande organismer har nytta av fiskvägen.

Fiskenämnden i Kalmar län har under 1985 utfört en fältinventering i bl.a. Alsterån, bilaga 5. Det bör noteras att uppströms aktuell anläggning ligger Hornsö kraftverk. Av bilaga 6 framgår att mellan Duveströms och Hornsö kraftverk finns sammanlagt 13 300 m2 reproduktionsområden.

Uppvandring av havsöring förekommer i princip under hela året, men större delen av denna uppvandring är koncentrerad till perioden strax före lek, d.v.s. ungefär under sensommaren och hösten. Mot bakgrund härav är det nödvändigt att under denna tid periodvis stänga kraftverket helt för att få upp fisken förbi kraftverket. En tappning året runt möjliggör även reproduktion av havsöring i själva fiskvägen.

Skador och kostnader

Enligt 39 § 1 st. punkt 2 i miljöbalkens promulgationslag är en kraftverksägare skyldig att utan ersättning tåla en skada motsvarande upp till 5 % av kraftverkets produktionsvärde. De i ansökan yrkade tappningarna motsvarar ca 5 % av kraftverkets produktionsvärde. Produktionsförlusten uppgår till ca 38 000 kr/år vid ett kraftpris om 20 öre/kWh, se bilaga 3 tabell 5 till ansökan.

Staten skall ansvara för och bekosta byggandet av fiskvägen. Kostnaden härför torde uppgå till ca 400 000 kr. Därtill kommer kostnaden för skötsel och framtida underhåll, en kostnad som kraftverksägaren skall stå för.

Miljökonsekvensbeskrivning

Eftersom en omprövningsansökan sker enligt 24 kap. MB erfordras ingen miljökonsekvensbeskrivning, se 6 kap. 1 § MB.

Uppgifter om hur de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. skall iakttas (22 kap. 1 § 1 st. 3 p MB)

Enligt 2 kap. l § MB skall alla som bedriver eller avser att bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd vara skyldiga att visa att de förpliktelser som följer av kapitel 2 iakttas. Ett bifall till en omprövningsansökan innebär att tillståndshavaren blir skyldig att följa nya villkor och det är alltså tillståndshavaren som kommer att bedriva verksamheten och inte kollegiet. Kollegiet anser därför att några uppgifter av rubricerade slag inte behöver lämnas i denna omprövningsansökan.

Förslag till skyddsåtgärder m.m. och hur verksamheten skall kontrolleras (22 kap. 1 § 1 st. 4-5 p MB)

Enligt kollegiets uppfattning behöver inga skyddsåtgärder m.m. vidtas eftersom några olägenheter inte uppkommer vid ett bifall till ansökan. Ett bifall till ansökan medför inte att någon verksamhet behöver kontrolleras.

Planförhållanden

Några planer som strider mot ansökan föreligger inte.

Tillåtlighet

Enligt kollegiets uppfattning är denna ansökan tillåtlig enligt den tillåtlighetsregel som är tillämplig i omprövningsmål, nämligen regeln i 24 kap. 5 § fjärde stycket MB

Sakägare

Fiskvägen kommer att byggas på fastigheten X 6:3. Ägarna har medgivit byggandet, bilaga 6-7 till ansökan.

Ett bifall till denna ansökan kan i övrigt inte föranleda skada på mark eller vatten som tillhör annans fastighet eller på byggnader eller anläggningar som finns på fastighet och inte heller på fastighets användningssätt (se 9 kap. 2 § lagen (1998:812) med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet) .

YTTRANDEN

Skäppetorps Kraftverk AB, företrätt av advokaten PS, har betsritt kollegiets talan och därvid anfört i huvudsak följande.

Inställning

1. Bolaget bestrider i första hand ansökan och yrkar att ansökan ogillas. För det fall ansökan bifalles yrkar bolaget för egen del följande ändringar i villkoren.

2. Statens yrkande vad avser placeringen av fiskvägen måste närmare preciseras. Bolaget yrkar för egen del att fiskvägen skall ges den utformning som framgår av avsnittet 4.3 nedan.

Skäl

Enbart det förhållandet att staten påstår att statens förslag till fiskväg skulle vara framtaget av "en av landets absolut främsta fiskvägsspecialister" medför inte att domstolen vid sin prövning av statens ansökan därmed skulle vara befriad från skyldigheten att också överväga vilka möjligheter som finns till alternativa fiskvägar. Bolaget vill i detta avseende framhålla att bolaget genom RT:s mångåriga erfarenhet av förhållandena på platsen är väl så skickad som någon s.k. fiskvägsspecialist att bedöma vilken som är den lämpligaste fiskvägen vid det aktuella kraftverket.

3. Bolaget vill i detta avseende avslutningsvis påpeka att det av prop. 1981/82:130 sid. 118 framgår att uppfattningen att företagaren själv skulle bekosta åtgärder av angivet slag utgick från antagandet att kostnaderna bedömdes bli förhållandevis måttliga. Detta antagande kan inte anläggas på mindre kraftverk av den storlek som bolaget bedriver.

Även om staten påtager sig investeringskostnaden kommer bolagets kostnader för fiskvägens framtida skötsel och underhåll att bli betydande i förhållande till kraftverkets bruttoproduktionsvärde. Bolaget anser därför att också sådana kostnader skall få beaktas vid bedömande av omprövningens tillåtlighet. Bolaget har noterat att staten vitsordar detta i aktbilaga 18.

Bolaget bestrider att andra i Alsterån förekommande "fiskarter och vattenlevande organismer" skulle motivera en kontinuerlig tappning genom fiskvägen året runt.

Bakgrund och geografisk orientering

Bolaget vitsordar vad staten i detta avseende anför rörande den aktuella vattendomen. Däremot bestrider bolaget påståendet att lax och havsöring numera skulle nå Blomsterströms kraftverk. Enligt bolaget har det åtminstone hittills inte visats att genomförda åtgärder nedströms Blomsterström haft nämnvärda effekter i form av ökad fiskvandring. I vart fall måste självfallet ombyggnaden av fiskväg vid den nedströms belägna stationen vid Blomsterström ske först och utvärderas innan ombyggnaden är rimlig att fullfölja vid Duveström.

PR, som är maskinist vid Skälleryds kraftstation, där som bekant ett omlöp redan byggts, har efter öppnandet av fiskvägen fortfarande inte observerat en enda lax. Bolaget har noterat att staten vitsordar detta i aktbilaga 18.

Fiskvägens placering

Statens yrkande vad avser placeringen och utformningen av fiskvägen måste närmare preciseras. Därtill måste alternativa placeringar av fiskvägen även utredas och övervägas. Inte minst säkerhetsmässiga och kostnadsmässiga skäl borde tala för att fiskvägen placeras på bolagets egen fastighet så nära kraftverket det är möjligt. Bolaget vill i detta avseende hänvisa till avsnittet 6.5 i det i efterhand ingivna utdraget ur Fiskevårdsteknik i Sverige AB:s utredning, aktbilaga 13. Dessutom framgår av stycket ett i avsnittet 7 i denna utredning att det föreslås ett antal åtgärder för fortsatta överväganden. Därefter uttalas i stycke två att mera detaljerade förslag till utformning av fiskvägar vid varje enskild lokal bör tas fram. Dessa förslag bör enligt utredningen då utformas med tillräckligt stor detaljgrad for att kunna användas som underlag vid en upphandling av byggentreprenaden. Slutligen påtalas att det vid genomförandet av detta steg är viktigt att i detalj anpassa fiskvägarna till de rådande vattenståndsförhållandena och de avsedda tappningarnas storlek. Detta kan leda till förändringar och i värsta fall väsentliga fördyrningar i verkligheten i förhållande till redovisad beräkning.

Med utskovet till fiskvägen beläget långt in i skogen utan tillgång till väg blir personalen i samband med tillsyn och skötsel hänvisad till en lång och besvärlig fotvandring genom snårig skog. Dessutom tvingas personalen med större regelbundenhet än för närvarande åka till kraftstationen. Dessa omständigheter kommer att medföra väsentligt förhöjda personalkostnader, som skall medräknas såväl vid beräkningen av de kostnader och de intäktsbortfall som bolaget skall tåla utan ersättning som vid bedömningen av om bolaget över huvudtaget är skyldigt att inrätta fiskvägen. Bolaget framhåller vidare att det inte är ovanligt att såväl barn som vuxna uppehåller sig i den nu nästan torrlagda huvudfåran. Riskerna for personskador skulle därför bli betydande om vatten utan förvarning skulle släppas ut enligt statens förslag.

I det fall domstolen anser att en ombyggnad skall åläggas bolaget föreslås följande principalternativ att läggas till grund för åläggandet. Det långa skibordet (huvuddammen) är som nämnts påsadlat med en planka om cirka 12 cm höjd över hela längden. Om en sådan planka (längden cirka 2 m) tidvis tas bort skulle ett tydligt koncentrerat vattenflöde erhållas. För att fisken skall klara aktuell hopphöjd kan till låg kostnad en mindre "bassäng" som ett mellansteg anläggas nedan den del där plankan skall tas bort. Arrangemanget bör av skötselskäl förläggas nära den högra stranden av huvuddammen och förses med en enkel bryggkonstruktion för att göra platsen lättillgänglig. Eftersom statens underlag endast tydligt styrker behov av vatten under vissa kortare perioder är det bolagets uppfattning att det endast är motiverat att ta bort plankan under de dagar som staten ansett som angelägna för klunkning, d.v.s. sammantaget 16 dagar. I gengäld föreslår bolaget att vid sådana tillfällen skall allt tillrinnande vatten upp till 2 m3/s tappas via dammen. Detta större flöde är troligen en förutsättning för att vattenföringen i huvudfåran skall bli tillräcklig för fiskvandring, eftersom åfåran är bred och påtagligt blockrik.

Den av staten föreslagna lösningen skulle av samma skäl sannolikt vid en tappning med 0,5 m3/s bli helt verkningslös. Det redovisade principförslaget skulle enligt bolaget vara bättre och rimligare för alla; nyttan för fisken, storleken på erforderlig investering samt storleken på inkomstbortfall i kraftproduktionen.

Bolaget bestrider att bolagets förslag skulle utgöra en "dålig teknisk lösning som inte kommer att fungera". Förslaget bygger nämligen ett exempel till lösning som Fiskevårdsteknik redovisar som ett principiellt tänkbart alternativ i Fiskevårdstekniks samlade utredning om Alsterån. I detta avseende hänvisar bolaget till fig. 13 i utredningens bilaga 2. Förhållandena vid den långa överfallsdammen vid Duveström är principiellt identiska med de som framgår av fig. 13.

Bolaget vill härvidlag revidera och förtydliga bolagets förslag beträffande tappningen över skibordet (med sin delvis avsadlade del) till att avse hela tillrinningen under angivna tidpunkter (16 dagar).

Bolagets uppfattning är att bolagets förslag är bättre än statens för fiskens vandringsmöjligheter. Enligt statens förslag skulle Alsteråns huvudfåra vara vandringsväg för fisken under en lång sträcka. Därefter avses fisken fortsätta vandringen i ett kort omlöp. Enligt bolagets uppfattning ger 0,5 m3/s fördelat i den breda huvudfåran där det finns stora block mycket dåliga förutsättningar för fisken. Av detta skäl skulle den av bolaget under kortare tid föreslagna kraftigare klunkningen direkt via huvudfåran ge avsevärt bättre förutsättningar för fisken, som dessutom direkt skulle nå bassängtrappan utan att behöva söka sig vidare via ett mindre omlöp.

Bolaget vill i detta sammanhang framhålla att statens förslag medför risk för att bolagets damm helt kan komma att tömmas, eftersom tappningen vid uppströms liggande stationer helt styr vattenföringen i ån. Om tillrinningen plötsligt minskar eller helt upphör finns det ingen skötare på plats som kan strypa utflödet i fiskvägen, varför dammen då helt kan tömmas på vatten. Förutom att detta leder till en förfulad närmiljö kan tömningen av dammen påverka grundvattennivån och därmed vattenståndet i närliggande brunnar. Risken för denna påverkan på grannfastigheternas brunnar har inte beaktats i statens ansökan. Enligt den vattendom rörande Hornsö kraftverk, som bolaget har kännedom om, har man vid Hornsö rätt att korttidsreglera. Om så inte är fallet inställer sig frågan varför korttidsregleringen blivit föremål för "diskussion" mellan länsstyrelsen och berörd ägare. Ägaren till Hornsö kraftverk utfäste sig skriftligen 1987 att driva kraftverket i s.k. strömkraftsdrift. Denna utfästelse förhindrade dock inte senare korttidsregleringar till nackdel för de nedströms liggande kraftverken. Då en uttrycklig utfästelse visade sig otillräcklig är det enligt bolaget uppenbart enbart en "diskussion" mellan ägaren och länsstyrelsen måste anses vara till intet förpliktande.

Nyttan av fiskvägen och tappningarna

Bolaget kan inte vitsorda de uppgifter, som staten i detta avseende åberopar. Den nära nog 20-åriga fältinventeringen är enligt bolaget inaktuell och kan inte läggas till grund för statens ansökan. Utdraget ur Fiskevårdsteknik i Sverige AB:s utredning bringar ingen klarhet i detta avseende. I utdraget hänvisas vidare till ett antal bilagor rörande vilka bolaget ställer sig frågande till om de givits in i målet eller ej. Dessa bilagor omnämns i utdraget ( i den ordning de uppträder) som bilaga 1, bilaga 7, bilaga 2, figur 12, bilaga 2, figur 11 och bilaga 2, figur 14. Det måste vidare påpekas att ansökan inte redovisar att eller hur samverkan i hanteringen av Duveström resp. övriga upp- respektive nedströms belägna kraftstationer skall ske för att såväl kraftproduktionen som förutsättningarna för fiskens vandring skulle kunna ske på ett bra eller ens rimligt sätt. Detta gäller såväl vid kontinuerlig tappning som vid angivna klunkningar. PR, som är maskinist vid Skälleryds kraftstation längre nedströms i Alsterån, har inte observerat en enda lax under 2003 eller 2004. Rimligen borde staten tvingas dokumentera nyttan med omlöpet vid Skälleryd innan bolaget och övriga kraftstationsägare uppströms åläggs betungande åtgärder för nya fiskvägar. Vid bedömandet av nyttan med de nya fiskvägarna måste man enligt bolaget även ta i beaktande att dessa kommer att medföra ett bortfall av miljövänlig elektricitet. Bolaget förutsätter att uppgifter, som hänför till i målet inte ingivna handlingar, inte heller åberopas av staten till stöd för ansökan.

Av de av staten åberopade resultaten av fiskräknaren i Skälleryd framgår att det inte finns någon som helst rimlig proportion mellan förekomsten av laxartad fisk i Alsterån och omprövningens skadeverkningar på bolaget och dess verksamhet.

Skador och kostnader

Statens beräkning över hur kraftverkets produktionsvärde skulle påverkas av de av staten yrkade tappningarna överensstämmer inte med verkligheten. Enligt uppmätta data uppgår den verkliga produktionen vid kraftverket till 2,8 GWh, som ett medelvärde under de senaste 26 årens produktion. Produktionen är således väsentligt mindre än den som staten i sina beräkningar utgått från.

Det av staten åberopade damminventeringsprotokollet upprättades i samband med att staten genomförde en landsomfattande inventering av rikets dammar. Syftet med denna var att utreda säkerheten vid dammanläggningarna sedan ett par dammar i norra Sverige hade givit vika. Inventeringen var således inte i något som helst hänseende inriktad på att dokumentera de tekniska förhållandena för kraftproduktionen vid de dammar som inspekterades. Enligt bolaget måste de faktiska data, som föreligger beträffande 26 års kraftproduktion, läggas till grund för bedömningen av hur statens yrkanden inkräktar på kraftverkets bruttoproduktionsvärde. Bolaget åberopar den av bolaget upprättade sammanställningen över bolagets verkliga produktion. Enligt bolaget är det den verkliga produktionen och inte den teoretiskt möjliga som skall läggas till grund för domstolens prövning. Bolaget vitsordar den teoretiska beräkning som Ö gör nederst på s. l och överst på s. 2. men hävdar att det är de verkliga förhållandena som uteslutande är relevanta.

Bolaget vill särskilt framhålla att Ö/W i sin promemoria har antecknat att man inte känner till verkningsgrad och fallhöjd. I promemorian har inte heller beaktats det i avsnitt 6.2 nedan redovisade förhållandet att bolagets kraftstation måste stängas redan vid en vattenföring om ca 2 m3/s.

Vidare kommer det återstående flödet sedan 0,5 m3/s överförts till fiskvägen under vissa perioder bli så begränsat att kraftstationen helt kommer att få stängas av. Detta kommer att bli aktuellt redan vid en vattenföring med 1,5 m3/s ifall 0,5 m3/s härav alltid skall tappas till fiskvägen. Beaktar man även praktiska aspekter såsom handhavandet av uppströms liggande kraftstationer måste emellertid bolagets kraftstation stängas redan vid en vattenföring om ca 2 m3/s. I detta avseende hänvisar bolaget till intyg lämnat av installatören Bevi Teknik & Service AB. Bortfallet av produktionsvärde kommer således att vida överstiga vad staten beräknat detta till. Vid ett helt bifall till statens ansökan med därtill förenade villkor kan det inte uteslutas att kraftverkets framtid av såväl företagsekonomiska som produktionstekniska skäl kommer att bli mycket osäker.

Bolaget beräknar att bolaget i anledning av statens ansökan och de därmed förenade villkoren årligen kommer att åsamkas betydande merkostnader/intäktsbortfall. Som exempel på det verkliga inkomstbortfallet kan nämnas att under de förhållanden som rådde under år 2003 och med aktuellt försäljningspris skulle bortfallet ha uppgått till storleksordningen 250 000 kr. I detta avseende åberopar bolaget en av L K, Vatten och Samhällsteknik AB, Kalmar, avgiven kommentar 2004-05-27. Därav framgår bl.a. att den verkliga medelårsproduktionen vid bolagets kraftverk under tillgänglig mätperiod om 26 år uppgår till 2,8 GWh/år istället för av staten angivna 3,2 GWh/år. Vidare framgår att det verkliga produktionsbortfallet för 2003 med utgångspunkt från den av staten föreslagna tappningen skulle ha motsvarat 11,7 % av den totala årsproduktionen om 3,0 GWh för 2003. När K hänvisar till förhållandena under 2003 gör han detta uttryckligen såsom ett exempel. Bolaget har inte använt ett för högt kraftpris. Bolaget erhåller upp till maximalt 200 000 kWh/månad 70 öre /kWh varav 24 öre avser elcertifikat. Bolaget vidhåller att Ö:s beräkning inte beaktar de verkliga förhållandena. Till belysande härav åberopar bolaget de invändningar som rests av ägaren till Torsrums kraftverk.

Miljökonsekvensbeskrivning

Då Alsteråns vattensystem ingår i ett Natura 2000-område är det anmärkningsvärt att staten helt underlåter att i ansökan redogöra får konsekvenser och följdverkningar av den ifrågasatta fiskvägen. Bolaget hävdar att miljödomstolen måste överväga i vad mån det föreligger sannolikhet får betydande konsekvenser till nackdel får miljön i området och då särskilt i den uttorkade torrfåran får att domstolen därigenom skall kunna ta ställning till om staten skall föreläggas att inkomma med en miljökonsekvensbeskrivning. Föreliggande ansökan saknar dessvärre erforderligt underlag får att möjliggöra ett sådant övervägande och bör staten därför föreläggas att komplettera ansökan i erforderlig omfattning.

Utan en miljökonsekvensbeskrivning är det inte möjligt att ha någon som helst uppfattning om de miljömässiga konsekvenserna av statens omprövningsansökan. Statens enda argument synes vara påståendet att skadan på naturen till följd av den ursprungliga exploateringen, d.v.s. kraftverksbygget, skulle minska. Naturen har trots allt under ett avsevärt antal år inrättat sig efter de nu gällande förutsättningarna och kan det inte uteslutas att inrättandet av fiskvägen i några avseenden kan medföra negativa och oönskade konsekvenser. Bolaget har redan påtalat bortfallet av produktionen av grön elektricitet. Vidare kan påverkan på befintlig flora och fauna inte uteslutas. Det har t.ex. inte utretts hur förhållandena för befintliga signalkräftor kan komma att påverkas. Även fiskvägens inverkan på friluftslivet och inte minst de säkerhetsmässiga aspekterna för dem som uppehåller sig i den gamla åfåran måste utredas av sökanden staten.

De allmänna hänsynsreglerna

Då eventuella nya villkor kan påverka hur stor del av produktionsvärdet som skadas anser bolaget att staten skall föreläggas att redogöra för vilka nya villkor som kan bli aktuella för kraftstationen efter inrättandet av fiskvägen. Den ändring, som staten vidtagit härvidlag, är inte ägnad att lugna bolaget. Ingen vet vilka planer som kan bli aktuella i framtiden.

Tillåtlighet

Bolaget gör gällande att staten inte förmått visa att nyttan av fiskvägen kan anses motsvara den kostnad som bolaget förorsakas på grund av inrättandet av densamma. Bolaget är därför enligt 11 kap. 8 § MB inte skyldigt att inrätta fiskvägen och tåla de med fiskvägen förenade inskränkningarna i driften av kraftstationen.

Bolaget bestrider att det genom kraftstationens verksamhet skulle ha uppkommit en olägenhet av någon betydelse som inte förutsågs när verksamheten tilläts. Hinder mot bifall till statens ansökan föreligger därför enligt sista stycket i 24 kap. 5 § sista stycket MB, eftersom statens ansökan innehåller så ingripande villkor att verksamheten avsevärt försvåras.

Länsstyrelsen i Kalmar län har anfört i huvudsak följande.

Länsstyrelsen tillstyrker omprövningen av gällande vattendom om att installera en fiskväg vid kraftverket. Åtgärden får ses som mycket angelägen för den biologiska återställningen av Alsterån. Förutom havsvandrande laxfisk kan även andra fiskarter och vattenlevande organismer ha ett utbyte över större områden och öka den biologiska mångfalden efter det att den nya fiskvägen öppnats. Ansökan är ett led i att öppna vandringshindren åtminstone upp till Hornsö kraftverk.

Länsstyrelsen tillstyrker det ingivna förslaget på teknisk utformning av fiskvägen.

Länsstyrelsen anser att tappningen i fiskvägen i Duveström bör samordnas med tappningen i fiskvägarna nedströms, vid Blomsterström, Skälleryd och Torsrum. Klunkarna i Duveström bör släppas med förslagsvis 7 dygns förskjutning efter klunkarna i Torsrum. Osäkerhet råder om hur man skall klunka på bästa sätt för att locka upp den vandrande fisken. Praktiska försök får visa efterhand vilken som är den optimala klunkningen. Det är även möjligt att optimal klunkning skiljer sig från år till år beroende på hur mycket regn som faller i avrinningsområdet. Länsstyrelsen föreslår att det i vattendomen skrivs att en viss volym vatten skall klunkas under veckoslut i perioder av 4-48 h, efter anvisning av Fiskeriverket. I juni, juli, augusti och november tappas under respektive månad 30 % av klunkvattnet. Länsstyrelsen yrkar att villkoren skall börja gälla omedelbart efter det att domen vunnit laga kraft. I övrigt tillstyrker länsstyrelsen Kammarkollegiets förslag till tappning.

En ökad tappning i fiskvägen skulle vara önskvärd men länsstyrelsen är medveten om att det av kostnadsskäl för närvarande inte kan ställas ytterligare krav på tappning än vad kammarkollegiet yrkar utan att kraftverksägaren frivilligt går med på ytterligare tappningar.

Fiskeriverket, utredningskontoret i Göteborg, har anfört följande.

Parallellt med föreliggande ansökan har Kammarkollegiet inlämnat ansökan om omprövning Blomsterströms kraftverk, mål nr M 3189-03. Fiskeriverket har lämnat separat yttrande till ansökan angående Blomsterströms kraftverk. De båda målen, som berör fiskvandringsmöjligheterna utmed Alsterån, bör dock ses och bedömas i ett sammanhang.

I Alsterån förekommer ett flertal fiskarter. Särskilt värdefulla ur allmän fiskesynpunkt är de havsvandrande bestånden av lax och öring. Både laxen och havsöringen nyttjar lämpliga strömsträckor i Alsterån som reproduktionsområden. (Lax synes för närvarande i huvudsak finnas i de nedre delarna av ån.) För att möjliggöra för den havsvandrande laxfisken att nå olika strömsträckor längs Alsterån har fiskvägar tidigare anlagts vid Torserurns kraftverk, dammen vid Gunneströms f.d. såg samt Skälleryds kraftverk. Hans-vandrande laxfisk kan nu nå upp till Blomsterströms kraftverk, vilket för närvarande utgör vandringshinder.

Under förutsättning att fiskväg anläggs vid Blomsterströms kraftverk kommer anläggande av fiskväg vid Duveströms kraftverk att medföra att laxfisken vid sin lekvandring kan nå vidare upp i vattensystemet, till de lämpliga lek- och uppväxtområden som finns där. Även andra fiskarter kan komma att nyttja fiskvägen, både vid upp- och nedströmsvandring. Under förutsättning att vandrande laxfisk kan passera både Blomsterströms och Duveströms kraftverk kommer flera uppströms belägna strömsträckor fortsättningsvis att kunna fungera som lek- och uppväxtområden. Produktionen av havsvandrande laxfisk kan därigenom öka och bestånden stärkas.

Fiskeriverket ser den planerade fiskvägen vid Duveströms kraftverk som positiv och några erinringar mot ansökan ur allmän fiskesynpunkt föreligger inte.

Fiskeriverket vill dock påpeka att under byggnadstiden kan arbetena med bl a fiskvägen i viss mån komma att påverka vattenmiljön i ån. Anläggningsarbetena bör därför planeras så att eventuella grumlingar och andra störningar på vattenmiljön minimeras. Grumlande arbeten bör om möjligt helt undvikas under den viktigaste delen av laxfiskens uppvandrings- och lekperiod; 1/9 - 10/11.

Fiskeriverket vill avslutningsvis framhålla att det är viktigt att samtliga fiskvägar i vattensystemet har en god funktion för att den naturliga fiskvandringen till och från olika produktionsområden längs vattendraget skall kunna upprätthållas. Skötsel, tillsyn och underhåll av fiskvägarna är i detta sammanhang av stor betydelse. Det är ur allmän fiskesynpunkt viktigt att fiskevårdande åtgärder utmed ån kan samordnas. Berörda kraftverksägare, bl. a. vid Duveströms kraftverk, bör hållas informerade och medverka vid pågående fiskevårds arbete.

Miljönämnden i Mönsterås kommun har beslutat följande yttrande.

Nämnden ser mycket positivt på att det tillskapas möjlighet för vandringsfisk att utöka de naturliga lek- och uppväxtområdena i Alsterån. En viktig åtgärd är nu aktuell, nämligen ny vandringsväg förbi kraftverket vid Duveström. Nämnden har inget att erinra mot nya regleringsvillkor för Duveströms kraftverk eller förslaget till byggande av ny fiskväg samt tillrättaläggande av nuvarande torrfåra. Återvandring och smoltvandring skall säkerställas genom t ex smoltfångare. Vidare önskar nämnden även vara remissinstans vad gäller handläggning i eventuella samrådsärenden enligt miljöbalken.

Sökanden har genmält:

Mönsterås kommun

Det konstateras att kommunens miljönämnd tillstyrker omprövningsansökan.

Fiskeriverket

Kollegiet medger förslaget till villkor att grumlande arbeten om möjligt helt bör undvikas under perioden 1.9 - 10.11.

Länsstyrelsen

Eftersom kollegiet har yrkat att Fiskeriverket skall bestämma när kraftverket skall stängas, åligger det Fiskeriverket att se till att tappningarna samordnas i de olika kraftverken inom ramen för fastställda tappningsvillkor.

Länsstyrelsens förslag att det i domen skrivs in att en viss volym vatten skall klunkas under veckoslut i perioder om 4-48 timmar, bestrids eftersom det är mycket svårt att utifrån detta förslag verkligen få till stånd en tappning som håller sig under 5 % av kraftverkets produktionsvärde. Visar erfarenheterna att yrkat förslag till klunkning fungerar dåligt kommer kollegiet att gå in med en ny omprövnings ansökan och ändra klunkningsregimen. Även förslaget om att klunka en viss procentsats under visa månader tillbakavisas eftersom förslaget är mycket svårt att realisera i verkligheten. Kollegiet vidhåller således framställt yrkande om klunkning.

Länsstyrelsens yrkande om att de nya villkoren skall börja gälla omedelbart är omöjligt att uppfylla eftersom byggnadstiden för fiskvägen uppgår till drygt ett år. Kollegiet vidhåller yrkandet

Skäppetorps Kraft AB

Placeringen av fiskvägen framgår med all önskvärd tydlighet av bilaga 4 till ansökan. Om denna ansökan bifalls kommer staten att ta fram konstruktionsritningar. Det aktuella fiskvägsförslaget har tagits fram av en av landets absolut främsta fiskvägsspecialister vilket gör att kollegiet motsätter sig bolagets förslag till fiskväg.

Det saknas skäl att förelägga staten att förete Fiskeriverkets godkännande av ritningarna eller att ange alternativa placeringar. Efter det att omprövningsansökan bifallits tar staten fram preciserade ritningar som föreläggs Fiskeriverket för godkännande.

Före Alsteråns utbyggnad vandrade laxartad fisk ända upp till platsen för nuvarande Hornsö kraftverk, där det fanns ett naturligt vandringshinder. I och med att ån byggdes ut hindrades laxuppvandringen redan genom utbyggnaden vid nuvarande Torsrums kraftverk, som är beläget i åns nedre del. I dagsläget finns fiskvägar t.o.m. Skälleryds kraftverk och kollegiet har gått in med en omprövningsansökan avseende Blomsterströms kraftverk. Vinner nyss nämnda ansökan bifall vandrar laxartad fisk upp till Duveströms kraftverk som därmed kommer att hindra vidare uppvandring. Den aktuella omprövningen syftar till att, som villkor för kraftverkets fortsatta drift, ålägga kraftverksägaren att sköta och för framtiden underhålla fiskvägen så att fisken kan passera förbi anläggningen. Eftersom det är kraftverket som hindrar fiskuppvandringen är det också ägaren till kraftverket som skall åläggas att tillse att fiskvägen fungerar så länge kraftverket drivs. I samtliga omprövningsdomar som har meddelats efter 1995, har kraftverks ägaren alltid ålagts att ansvara för en fiskvägs framtida skötsel och underhåll. Detta gäller också i sådana fall där fiskvägen inte ligger på kraftverksägarens mark. De medgivanden som markägarna lämnat är utformade på traditionellt vis och är enligt kollegiet tillräckliga. Vid ett bifall till ansökan kommer dessutom varje ny ägare av kraftverket att vara skyldig att sköta och för framtiden vidmakthålla fiskvägen eftersom fiskvägsvillkoret är en förutsättning för att kraftverket skall få drivas. Sköts inte fiskvägen riskerar kraftverksägaren att miljödomstolen återkallar tillståndet, se 24 kap. 3 § första stycket 2 miljöbalken. Ägarna till marken där fiskvägen skall ligga har i sina medgivanden medgett att fiskvägen får bibehålls på deras fastigheter och detta innefattar självklart att fastighetsägarna accepterar att personer färdas och uppehåller sig utmed fiskvägen inom allemansrättens ram. Bolaget gör vidare gällande att ansvaret och kostnaderna för skötsel och underhåll skall inräknas vid beräkning av vilka kostnader/intäktsbortfall som bolaget skall tåla utan ersättning. Enligt 31 kap. 20 § först stycket i jämförelse med 31 kap. 22 § första stycket och andra stycket 1 MB samt 39 § första stycket 2 i miljöbalkens promulgationslag, har en kraftverksägare bara rätt till ersättning för kraftproduktionsförluster överstigande 5 % av kraftverkets produktionsvärde. För alla andra skadeförebyggande åtgärder/villkor, exempelvis byggande av fiskvägar samt skötsel och underhålla av dessa, utgår aldrig ersättning. Påståendet att kostnaderna för skötsel m.m. skall räknas in är därför felaktigt. Kostnaden för kraftverkets framtida skötsel och underhåll skall däremot vägas in vid bedömningen av tillåtligheten enligt 24 kap. 5 § fjärde stycket miljöbalken.

Bolaget bestrider att kollegiet har kunnat påvisa att det föreligger behov av att ha en tappning året runt. Under rubriken "Nyttan av fiskvägen och tappningarna" på sid. 2 i ansökan, anges att "Fiskvägen samt yrkade tappningar kommer i första hand att möjliggöra passage för upp- och nedvandrande öring. Även upp- och nedvandrande ål, utvandrande öringsmolt samt alla andra i ån förekommande fiskarter och vattenlevande organismer får nytta av fiskvägen".

Enligt M P på Länsstyrelsen har en av Länsstyrelsen anlitad fiskekonsult under 2003 sett lax passera genom omlöpet vid Skälleryds kraftverk. Med hänsyn härtill kan man med säkerhet påstå att fisken numera når upp till Blomsterströms kraftverk. Kollegiet ifrågasätter inte att PR inte har observerat en enda lax. Av data m.m. från fiskräknaren i fiskvägen framgår att laxartad fisk passerar upp genom fiskvägen vid Skälleryds kraftverk Förhoppningsvis byggs fiskvägarna vid Blomsterström och Duveström samtidigt. Eftersom den laxartade fiskens vandringsinstinkt är så stark behövs det, enligt kollegiet, ingen utvärdering av fiskvägens funktion vid Blomsterström innan byggandet av Duveströms fiskväg påbörjas.

Eftersom MH, Fiskevårdsteknik AB, har utarbetat förslaget till placering i bilaga 4 till ansökan, ser kollegiet ingen anledning att närmare precisera fiskvägens placering eller lämna förslag till alternativa placeringar. Staten har för avsikt att bygga en så bra fiskväg som möjligt till lägsta möjliga kostnad.

Med hänsyn till kollegiets justering av sina ursprungliga yrkanden, blir personalens mer arbete ytterst begränsat eftersom det tillkommande arbetet inskränker sig till att stänga av och starta kraftverket enligt yrkandet i tredje att satsen i ansökan.

MH har under hand uttalat följande beträffande kraftverksägarens förslag till alternativt utförande av fiskvägen: Förslaget är en dålig teknisk lösning som inte kommer att fungera. Från nedre delen av skibordet till underliggande vattenyta är det ca 1,4 m. Skibordet är 4 m brett och sluttar 0,2 m, vilket innebär att den laxartade fisken tvingas hoppa upp 1,4 m och sedan kravla i uppförsbacke i ca 10 cm djupt vatten. Alla laxartade fiskar klarar inte ett sådant hopp. Med kraftverksägarens förslag till lösning kommer inga småfiskar eller andra vattenlevande organismer att kunna passera kraftverket. Kollegiets klunkningsförslag innebär att när kraftverket stängs kommer hela tillrinningen att släppas i fiskväg och över dammen. Kraftverksägarens förslag innebär att endast 2 m3/s kommer att släppas förbi kraftverket. Bolaget hävdar att det finns risk för att dammen helt kan tömmas på vatten. I domarna angående det uppströms belägna Hornsö kraftverk saknas tillstånd för kraftverksägaren att innehålla vatten d.v.s. rätt att korttidsreglera, vilket innebär att hela tillrinningen skall släppas genom kraftverket och/eller genom dammen. Efter diskussion med Länsstyrelsen har ägaren till Hornsö kraftverk numera upphört med den tidigare korttidsregleringen. Risken för torrläggning av dammen har därför i princip upphört.

Ytan av reproduktionsområdenas storlek är densamma i dag som för 20 år sedan då inventeringen gjordes, varför denna fortfarande är aktuell. Det enda som är ingivet i målet är ansökan och kollegiets skrivelse 2003-12-16 med bilaga. Eftersom Fiskeriverket, inom ramen för framställt yrkande, skall bestämma när kraftverket skall stängas, torde inga problem uppstå. Uppstår problem har kollegiet möjlighet att genom en ny omprövningsansökan justera tiderna när kraftverket skall stängas.

I det damminventeringsprotokoll som upprättats av Scandiakonsult, anges normalårsproduktionen till 3,2 GWh. D Ö har i en 2004-09-13 upprättad PM beräknat att kollegiets yrkanden motsvara exakt 5 % av kraftverkets bruttoproduktionsvärde.

Ett bifall till en omprövningsansökan innebär att skadan på naturen till följd av den ursprungliga exploateringen, d.v.s. kraftverksbygget, minskar och det är orsaken till att lagstiftaren inte anser att det behövs någon miljökonsekvensbeskrivning. Ett bifall till föreliggande ansökan medför endast fördelar för miljön.

Kollegiet har inga planer på att yrka några nya villkor förutom de villkor som angivits i ansökan om omprövning.

Eftersom kollegiet såsom sökande inte skall bedriva någon vattenverksamhet som kan skada fisket är 11 kap 8 § inte tillämplig i målet. I 24 kap. 5 § sista stycket MB stadgas att domstolen inte får meddela så ingripande villkor eller andra bestämmelser att verksamheten inte längre kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras. I prop. 1997/98:45 de1 2, s. 259 ö, anges att "Med avsevärt försvåras förstås mycket ingripande föreskrifter eller villkor som är att nästan likställa med att verksamheten inte längre kan bedrivas". Enligt kollegiet strider inte ansökan mot nyss angivet lagrum.

DOMSKÄL

Förevarande ansökan gäller omprövning av villkoren för Duveströms vattenkraftverk i Alsterån i syfte att genom ändrade vattenhushållningsbestämmelser säkerställa driften av en fiskväg förbi kraftverket. Miljödomstolen har tidigare dels i lagakraftvunnen dom den 22 augusti 2002 förpliktat ägaren av det nedströms i Alsterån belägna Skälleryds kraftverk att utföra och för framtiden bibehålla en fiskväg samt att tappa erforderlig mängd vatten genom densamma och dels genom lagakraftvunnen dom den 3 mars 2005 ålagt ägaren av Blomsterströms kraftverk motsvarande skyldighet.

Miljödomstolen har i beslut den 12 maj 2005 funnit att den föreliggande utredningen är tillräcklig för att domstolen skall kunna avgöra målet.

Genom den utredning som förebringats i målet finner Miljödomstolen det i erforderlig mån utrett att förutsättningar för omprövning i syfte att inrätta och driva en fiskväg förbi Duveströms kraftverk föreligger. Av särskild vikt är härvidlag att det finns potentiella lek- och uppväxtområden för vandringsfisk i Alsterån uppströms kraftverket. Hinder mot bifall föreligger ej heller ur tillåtlighetssynpunkt.

Fiskvägen bör lämpligen ges det utförande som Kammarkollegiet redovisat i målet.

Enligt 39 § första stycket 2 p lagen (1998:811) om införande av miljöbalken är vid omprövning av tillstånd meddelade enligt vattenlagen tillståndshavaren skyldig att utan ersättning tåla förlusten eller inskränkningen till så stor del som motsvarar en tjugondel av det produktionsvärde eller det värde av vattenmängd, fallhöjd eller magasinsvolym som avses i 31 kap.22 § andra stycket miljöbalken. Enligt hittills vid vattendomstolen och miljödomstolen tillämpad praxis har i produktionsförlusten inte inberäknats kostnad för framtida underhåll och skötsel av fiskvägen. Enligt miljödomstolens bedömning saknas skäl att frångå denna praxis, åtminstone under förutsättning av dessa kostnader inte blir orimligt omfattande i jämförelse med anläggningens produktionsförmåga. I detta mål har inte framkommit något som föranleder att framtida kostnader för skötsel och underhåll av fiskvägen vid Duveströms kraftverk skall beaktas vid beräkningen av vad kraftverksägaren är skyldig att avstå utan ersättning.

När det gäller beräkningen av värdet av produktionsförlusten till följd av föreslagna tappningsbestämmelser har Kammarkollegiet hänfört sig till beräkningar utförda av civilingenjören D Ö. Dessa beräkningar grundar sig på en bedömning av kraftverkets produktionsförmåga sett i ett långt tidsperspektiv. Kraftverksägaren har vitsordat denna beräkning i och för sig men å sin sida gjort gällande, att kraftverkets produktionsförmåga skall beräknas utifrån den verkliga produktionen i ett betydligt kortare tidsperspektiv.

Miljödomstolens mening är att energiproduktionen bör beräknas i enlighet med vad Kammarkollegiet redovisat i målet.

Sålunda föreligger förutsättningar att ålägga kraftverksägaren att för framtiden bibehålla och underhålla av Staten anlagd fiskväg förbi Duveströms kraftverk samt att iaktta de bestämmelser för vattenhushållning som yrkats av Kammarkollegiet.

Eftersom den planerade fiskvägen skall utföras i form av ett omlöp i den tidigare naturliga, numera torrlagda, åfåran anser miljödomstolen att det inte finns anledning att låta kraftverksägarens framtida skyldigheter med avseende på bibehållande och underhåll omfatta mer än det uppförda utskovet samt den nyanlagda åfåran om ca 80 m som utmärkts med kraftig heldragen linje på Fiskevårdsteknik AB:s ritning upprättad den 14 juli 2000 (aktbilaga 1 bilaga 4).

Som villkor för anläggandet av fiskvägen bör föreskrivas att grumlande arbeten i möjligaste mån bör undvikas under den av Fiskeriverket föreslagna tidsperioden. Vad gäller tidpunkt för ikraftträdande av de nya vattenhushållningsbestämmelserna saknas anledning att frångå Kammarkollegiets yrkande.

HUR MAN ÖVERKLAGAR se bilaga

Överklagande senast den 21 juni 2005

På miljödomstolens vägnar

Jonny Boo Roger Ödmark

---------------------

I denna dom har deltagit rådmannen Jonny Boo och miljörådet Roger Ödmark samt sakkunniga ledamöterna Bo Essvik och Kjell Nilsson

Rättsfall från Miljööverdomstolen
Publicerat med tillstånd
av Sveriges Domstolar

Avgörandedatum:
2006-05-08

Målnummer:
M4915-05